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所谓专利链接，指仿制药上市批准与创新药品专利期满相“链接”，即仿制药注册申请应当考虑先前已经上市的药品的专利情况，从而避免可能的专利侵权。
该制度1984年由美国的药品价格竞争和专利期恢复法案（Drug Price Competition andPatent Restoration Act，也称Hatch-Waxman Act）设立。所以我们要想了解专利链接，应当首先了解Hatch-Waxman Act究竟做了哪些制度设计。
一、Hatch-Waxman Act中关于药品注册和专利权保护的制度设计 1、关于鼓励创新 （1）专利延长
为了减少临床试验以及FDA药品注册过程对创新药物专利期的影响，Hatch-Waxman Act设定了专利期延长（Patent Term Restoration, 简称PTR）制度。也就是说，PTR补偿了药品正式批准以前，由于注册而缩短的专利期，即市场独占期。
PTR的计算一般是临床试验时间的一半加上药品审评时间，但总计不超过5年，且药品获得批准后，加上专利延长期的“实际有效专利期”不超过14年。
（2）数据保护
根据FDA的规定，NDA申请者必须通过临床前试验和临床试验得到大量数据，以证明药品是安全、有效、质量可控的。通常这样的试验需要耗费大量的人力与物力。为了促进药品研发企业的积极性，Hatch-Waxman Act设定了创新药数据保护制度，对NDA申请者提供的相关数据提供数据保护。在数据保护期间，不受理任何仿制药的注册申请。但当数据保护期过期后，任何人都可以依据其数据提出ANDA，以节省药品研发成本。
对于不同情况FDA提供不同的数据保护期限：一是，对于新化学实体提供5年数据保护；二是，对于新临床研究数据提供3年数据保护。
2、关于简化并加快仿制药的市场准入（1）允许仿制药提交简略新药申请（Abbreviated NewDrug Application，ANDA）为了促进仿制药的尽快上市，规定仿制药的上市申请只需要进行生物等效性试验，而不要进行大规模临床试验，从而大大缩短了仿制药的上市时间。
（2）Bolar例外，也称避风港条款（safe harbor provision）
受Roche公司诉Bolar公司药品专利侵权一案影响，为了使得仿制药能够及早上市，允许仿制药制造商在药品专利到期前着手研制专利药的仿制品，即仿制药可以在专利过期前以研究目的进行样品生产、试验，以通过FDA的审批程序。此条款体现在美国法典25U.S.C.A§271（e）（1）条款，且经修订将范围扩大到了兽药、医疗器械等FDA管辖产品。
3、药品审批部门（FDA）、申请人获取药品专利信息的方式
根据Hatch-Waxman Act的规定，FDA出版《经治疗等同性评价批准的药品》（Approved DrugProducts with Therapeutic Equivalence Evaluations）一书，因其封面颜色为橘红色，俗称为橘皮书（Orange Book）。 （1）NDA申请
新药注册申请人在提出NDA申请时，必须同时提供必须包含专利资料，将其作为新药注册申请的一部分，必须列明所涉及的药品专利情况，并提交正式的专利权声明。药品获得正式批准后，FDA将专利权状况列入橘皮书，但不对其内容作实质性的审查。
（2）ANDA申请
ANDA申请人应根据橘皮书中所列专利的情况，决定申请的时间和提交“证明”的种类。
4、专利链接（Patent Linkage）
ANDA申请者在提交申请时，应当根据所涉及的专利情况，提供四种证明：①第一类证明（ParagraphICertification），证明橘皮书中没有与该ANDA相关的专利。②第二类证明（ParagraphIICertification），证明橘皮书中所列与ANDA相关的专利已到期。③第三类证明（ParagraphIIICertification），说明相关专利的有效期，并声明在专利到期前不上市。④第四类证明（ParagraphIVCertification），说明不侵权，或者相关专利无效。
由于第四类证明可能引起专利权纠纷，又作了如下规定：
①ANDA第四类证明提交者应当在申请提交后20日内通知专利权人以及NDA拥有者。
②如果专利权人以及NDA拥有者在接到通知后45日内提起侵权诉讼，可引起最长达30个月的自动延缓期；在此期间，FDA不得最终批准（final approval）该ANDA申请。[注：如果在法院审理期间，该药品的相关技术审评工作已经完成，则FDA只能颁发临时批准文件（tentative approval）；该临时批准文件在30个月期满或者法院确定的期限届满后生效；但是如果期限届满前法院认定该专利无效或者不侵权的，该临时批准文件从法院作出决定之日起生效。]
③当专利权人或者NDA拥有者接到通知后45日内没有提起侵权诉讼时，FDA可以依法批准该注册申请，但ANDA申请者可能会承担由此所带来的风险（注：虽然可以通过审批，但药品上市后，专利权人随时可能对其提出侵权诉讼）。因此，2003年国会颁布的一项修正案规定，如果专利权人以及NDA拥有者在接到通知后45日内没有提起侵权诉讼，ANDA申请者可以提起不侵权、或者专利无效的确认之诉。
综上，我们可以对美国的专利链接规定作如下解读：ANDA申请者的关于不侵权的第四类证明，只有当通过法院诉讼确认以后，才是确定有效的；对于药品审批部门（FDA）来说，45天（或者30个月）是其应当遵守的最少期限，超过此期限，FDA可以最终批准相关药品的注册申请，此后可能的侵权责任由ANDA申请者自行承担。
5、“挑战成功者”180天市场独占权奖励机制
鉴于ANDA申请者常受到原研药品专利所有人的侵权起诉，从而阻碍仿制药的上市。针对此种问题，又规定第一个递交符合要求的仿制药简略申请(ANDA)和第四类证明(Paragraph IVCertification)的申请人可以获得180天的市场独占权，在此期间FDA不批准同品种其他ANDA。
因此180天的市场独占权是为ANDA申请人所承担的挑战专利风险而提供的一种补偿，激励仿制药生产商挑战专利。但是由于该180天独占权的计算起点为该仿制药实际进入市场的时间，因此实践中常发生专利权人与首家仿制药获批者达成“逆向和解”，通过首家获批仿制药的暂缓上市而阻碍更多的仿制药进入市场。 二、药品注册与专利权保护的相互关系的理论基础及制度设计实例分析
（一）药品注册对专利权的影响
药品注册是一个复杂的过程。根据拟申请上市药品种类的不同，药品注册申请人需要进行相应的试验，以获得充足的数据来证明药品是安全、有效、质量可控的。这些试验不仅需要花费大量的金钱，还需要耗费很长的时间。与此同时，药品审批部门对于注册申请人提交的数据，还需要进行审查，这也是需要一定时间的。但是专利权是有期限的，通常是从申请之日起20年。因此，为通过药品注册程序进行试验以及药品审批部门审查所耗费的时间，均可能对专利期造成影响，从而使相关专利的“有效专利期”产生延长或者缩短。为了消除药品注册对专利权的影响，主要有如下两种制度设计：
1、专利到期前的提前注册制度
为了使仿制药在专利到期后可以及时上市，美国、欧盟、中国都允许在专利到期前提交仿制药注册申请，从而避免因注册程序的存在而使专利药的“有效专利期”延长。
但是，不同的是在美国和欧盟，某个仿制药究竟是否可以在专利到期前进入注册程序，还取决于其相对应的专利药所拥有的数据保护期是否已经届满；而中国是将申请时间明确为专利到期前2年。
2、专利延长制度
为了补偿专利药因为注册程序而损耗的专利期，美国、欧盟均建立了专利延长制度，从而避免因注册程序的存在而使专利药的“有效专利期”缩短。美国、欧盟在设定该项制度的同时，也对专利延长的时限以及延长后的“有效专利期”进行了限定。而我国尚未建立类似的制度。
药品注册程序对专利期的影响，在专利药和仿制药上都有所体现。对于专利药，其作用是使得“有效专利期”缩短；而对于仿制药，其作用是使得“有效专利期”延长。见下图 （二）专利权对药品注册的影响
由于专利权是一种包含财产权和人身权的特殊的民事权利，是对世权，任何人都有义务不侵犯专利权。那么药品注册部门是否有保护专利权不受侵犯的义务，或者说药品注册部门是否应当对申请注册的药品所涉及的专利情况进行审查呢？这里，我们按照药品注册与专利权发生关系的时间顺序对美国、欧盟、中国的制度进行比较。
1、受理仿制药注册申请时对专利问题的考虑
药品注册部门在受理药品的注册申请时，都会根据各国法律的规定要求申请人提供一系列资料。然而对于这些资料中是否需要包含专利资料，专利资料应当包含哪些内容，各国的处理方法是不尽相同的。
在美国，仿制药注册申请人应当根据情况提交相应的证明，对药品的专利情况作出说明；且对于提交第四类证明的申请人，还要求其告知专利权人。
欧盟一般情况下不要求对专利情况进行说明，但相关药品注册进度及时在审批部门的网站上公布，方便专利权人查询。
中国要求提供专利权属状态说明，且当他人在中国存在专利时应当提供“不侵权声明”，同时由审批部门在网站予以公示。
综上，无论是美国和欧盟部分国家的告知程序，还是欧盟、中国目前所采取的公示措施，都是为了专利权人能够尽快得知可能的侵权的存在，从而采取相应的措施。
2、受理药品注册申请后发生专利纠纷的处理
在美国，专利权人可以向法院提出专利侵权诉讼，在最长30个月的诉讼期间，药品审批部门不得最终批准仿制药的注册申请。 在欧盟，药品审批部门不进行任何处理，由相关当事人通过司法途径解决。 在中国，专利纠纷由管理专利工作的部门或者人民法院解决。 综上，对于专利纠纷的解决，药品审批部门都不参与其中，司法途径是中、美、欧的共同选择。
但是，关于司法判决或者行政裁决是否影响药品注册进程及结果，中、美、欧的处理方式有很大不同：欧盟的做法最为简单——完全不予考虑专利纠纷；美国会因专利纠纷而影响药品注册结果；中国对此问题一直存在较大争议，体现2005年、2007年药品注册管理办法的修改上。
最大的区别在于，2005年版《药品注册管理办法》（17号令，2005年2月28日公布）第12条规定，“专利权人可以依据管理专利工作的部门的最终裁决或者人民法院认定构成侵权的生效判决，向国家食品药品监督管理局申请注销侵权人的药品批准文号。国家食品药品监督管理局据此注销侵权人的药品批准证明文件。”而2007年版《药品注册管理办法》（28号令，2017年7月10日公布）删除了上述条款，规定“对申请人提交的说明或者声明，药品监督管理部门应当在行政机关网站予以公示。”
2005年相关规定的最大问题，便是将药品注册结果与专利侵权纠纷相联系，结果引发了不少行政诉讼及复议，最为典型的便是杰明药研所诉四川隆盛公司专利侵权案及其相关联的“亮菌口服溶液”批准文号之争。
三、若干思考 1、关于平衡的考量
可以说，基于药品注册与专利权之间的关系及相互影响的制度设计，实质是在鼓励创新与促进仿制药上市之间寻找平衡点，在专利权（独占性）和健康权（可及性）之间寻找一个平衡点。这个平衡点的选择，各个国家多是结合各自的实际情况设置的，且非一成不变。美国的Hatch-Waxman Act也是根据实际执行情况而修订完善的。
2、关于药品注册与专利权的性质
药品注册是指国家食品药品监督管理局根据药品注册申请人的申请，依照法定程序，对拟上市销售的药品的安全性、有效性、质量可控性等进行系统评价，并决定是否同意其申请的审批过程。因此，药品注册是一项行政许可，属于行政法律关系，其主要法律依据是药品管理法。
专利权是国家根据专利法赋予专利权人排斥他人实施其专利的权利，主要体现在专利权人对它的独占支配以及它在平等主体之间的流转。专利权实质上是一种民事权利，专利权的保护适用专利法。
3、提出一个问题：药品注册与专利侵权之间是否有必然联系？
也就是说通过药品注册程序取得的药品上市许可是否必然导致侵犯专利权？ 这问题涉及专利法的相关规定，在这不做详述。但从若干案例可以看出，经药品注册取得上市许可的仿制药，可以采取专利到期前不上市、取得专利权人授权、申请相关专利无效等方式规避专利侵权行为的发生。
综上，专利链接的相关制度设计在我国《药品注册管理办法》中已有所涉及，从平衡点的考量等角度可能仍存在不足之处，但需要综合考虑医药产业创新能力发展情况及公众的药品可获得性，在鼓励创新的同时，避免药品注册被专利所困扰，从法律、法规层面循序渐进的予以完善。
张鹂
2018年1月15日于北京
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发表于 2018-1-18 05:57:53
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